全国知名法学专家联合论证青岛一案件引关注

哎谁谁

2017年4月13日，中 国人 民大学 法 学院教授杨立新、清华大学 法 学院教授张卫平、北 京大学 法 学院教授刘凯湘、中 国政 法大学民商经济法 学院教授李永军等四位著名法 学家齐聚中 国人 民大学民商事法 律科研中心，对一起执行案进行了研讨、论证，提出具体法 律论证结论。

为什么一起地方案 件，引起了全国著名法 学家的关注?迄今事情已过去近一年，此案是否得到了有效纠正?

从代持股权到诉 讼
“去年4月，四位法 律专 家就经过了论证，一致认为青岛中院程序违法，应纠正因执行裁定错误造成的执行不当，但至今没有下文了。”3月19日，内蒙古鄂尔多斯商人张孝贤激动地站在他被执行走的房产前，对媒体说。

“不执行我账面上的现金，却瞄准了我的房产。”张孝贤说：“青岛中院的法 官还背着我指定了青岛的一家评估公 司将我位于西安市中心繁华地段市值4000多万元的房产评估为1125万元。此后，他们未依法将《评估报告》送达给我;在我毫不知情的情况下，他们私自指定了拍卖公 司进行拍卖;他们还控 制拍卖公告的范围，连具有优先购 买权的租户也不通知，导致3次流拍。这样，他们就用我价值4000多万元的房产抵偿了715.43万元的债务，房产最终被过户到了周某的名下。而直到此时，我和妻子赵 俊英还都被蒙在鼓里，对此一无所知!”

“我与周某的经济往来始于2010年。”张孝贤叹了口气说：“后来，因为第三方未履约的原因我们对簿公堂。”

“2010年4月8日，我与周某在北 京签订了一份《股权代持投资协议》。受她委托，以我的名义投资某传媒(北 京)公 司、代为持有股份并行使股东权 利。”张孝贤手指《股权代持投资协议》告诉记者：“该协议是我们双方真 实意思的表示，不违反法 律的禁止性规定，属有效协议。当天，我依约定将周某转给我的500万元连同我自己用于出资的1500万元，一并汇付给了某传媒(北 京)有限公 司。”

说罢，张孝贤向记者出示了《股东入资凭证》《致函》两份书证。

《股东入资凭证》载明了张孝贤在2010年5月17日注 入某传媒(北 京)有限公 司2000万元资本金;《致函》载明：“张孝贤于2010年上旬授资到我司2000万元投资款项，其中500万元系青岛周某(丽)投入，委托张孝贤为其代持。”

“之后，由于种种原因，某传媒(北 京)有限公 司未能办 理出资验资手续和工商登记等，周某在2013年4月以我未履行协议为由，把我告到了青岛中院，要求解除《股权代持投资协议》、返还投资款500万元，并支付利息。”张孝贤手指青岛中院作出的(2012)清民初字第19号和山东省高院作出的(2013)鲁商终字第244号《民事判 决书》说：“一审法 院支持了她的诉求。我上诉到了山东省高院，高院维持了原判 决。”

“我申 诉到了最高院请求再审，最高院做出了(2014)民申字第236号《民事裁定书》驳回了我的申请。”张孝贤称，“尽管我认为上述判 决未能查清基本事实，导致我将承担不该承担的700余万元的付 款责任，但是我并无抗拒执行生效判 决之意，可因为青岛中院执行局法 官的行为，给我造成了3000多万元的直接损失!”

“在案 件的执行中，评估和拍卖都暗箱操作，导致用4000多万元的房产抵偿715.43多万元的债务”

张孝贤来到位于西安市高新区高新路的高科宾馆，不足10公里的路用了半个小时，他手指宾馆附楼说：“这就是被执行走的楼房!本案的执行存在问题。首先，青岛中院不执行我账面上的钱款，直取我的不动产。另外，在拍卖的过程中，也存在程序违法问题：找哪家评估公 司评估我不知道，评估价是多少不告知我，什么时间进行拍卖不告知我。直到两年后的2016年，周某将上述房产过户后持《房产证》去向租户收房租时，我才得知自己的房产已经被过户!当时我真的懵了。后来，为了准备法 律专 家的论证资料，我的律师到青岛中院调卷，才了解到了一些相关情况。”

“卷宗资料显示，早在2014年5月19日，青岛中院就已经立案执行，可他们一直隐瞒到了2016年我们的房产被执行走。他们足足隐瞒了我们两年。当我们知道的时候，房产已经被执行完毕!”赵 俊英称。

“卷宗资料显示，2014年7月16日，青岛中院查封了我的5套房产，但他们没有把查封房产的《裁定书》送达给我。在我毫不知情的情况下，青岛中院竟然在2015年2月15日，委托青岛天和不动产房地产评估有限公 司对上述5套房产进行评估。随后评估公 司出具了《评估报告》，将我总面积为2400平米的房产估价为1125万元。要知道这是西安市中心最繁华的地段，当时的市价至少应在4000多万元!而且，他们也未将《评估报告》有效送达给我。他们将《评估报告》在两个月之后邮寄给了我的二审代 理律师付波，但二审之后，付波就不是我的代 理律师了。他将《评估报告》原路寄回。至今我也没有收到，但周某却在《评估报告》出来的第二天收到了该报告!我没有给付波出具委托书，你法 院为什么把《评估报告》邮寄给他?”张孝贤气愤地说：“更让我震 惊的是，这份《评估报告》并未进入执行案的卷宗，这是为什么?”

“2015年5月28日，青岛中院委托青岛公信拍卖有限公 司对上述房产进行拍卖。这次拍卖，法 院同样没有通知我们!”赵 俊英称。

“青岛中院委托青岛公信拍卖有限公 司对上述标的以电子竞价方式进行拍卖。第一次拍卖开始于2015年7月2日10点30分，起拍价为10⑨8.96万元;第二次拍卖始于2015年8月28日10点30分，起拍价为901.15万元;第三次拍卖始于2015年10月20日14点，起拍价为738.94万元。3次拍卖都因无人竞拍而流标。”张孝贤称，“之所以流拍，是因为拍卖信息不公开，法 官没有通知优先购 买人，连我都毫不知情!据法 律规定，拍卖前5天，法 院应当告知优先权人，该5套房屋中有租户，他们依法享有优先购 买权，但法 院拍卖3次均未告知他们。2016年4月，青岛中院将这5套房产以第三次流拍价抵偿了周某的债权(本金500万元、利息204.68万元)和诉 讼保全费5.18万元以及执行费5.56万元，也就是说，他们用我价值4000多万元的房产抵顶了715.43万元!被执行 房产在我本人不知情的情况下被有关部门过户到了周某的名下，青岛中院张 贴《公告》宣布此案执行完毕!在周某持《房产证》去向租户收房租时，我才得知自己的房产已经被过户，而此时我已经丧失了大部分法定救济途径，致使我的权益遭受了极其严重的侵害!2007年，我以1520万元的总价购 买了上述房产，3年后，有人出价2600万元我没有卖，因为仅每年租金就已经高达130万元;后来有人出价3500万元，我还是不卖。因为当时房产总价涨到了4000多万元，即每平米近2万元，却被青岛中院以每平米不足3000元的价 格抵偿给了周某!”

“你说上述房屋总价在4000多万元有何依据?”记者问。

“这是在2017年我以向银 行贷 款的名义，请陕西方正和资产评估有限公 司作的(2017)号第009号《资产评估报告书》。”说罢，张孝贤将该《评估报告》递给了记者。

记者看见该《评估报告》显示：资产评估价值为4065.13万元。

“我告诉评估公 司，按最保守的价值进行评估。”张孝贤称，“其实，在2017年上述房屋的总价在5000万元左右。”

“这房子是我们夫 妻的共有财产，青岛中院的行为也侵犯了我的合法权益。于是，我对青岛中院的执行提出了异 议，但在当年8月，青岛中院作出裁定驳回了我的诉请。”赵 俊英沮丧地说：“我们真的是走投无路!”

青岛中院：我们不存在任何问题

为了求证张孝贤一方所反映的问题，记者于3月21日上午赶到了青岛中院。

负责媒体接待的该院研究室时姓工作人员接待了记者。

他说，青岛中院不存在任何问题，投诉人已经严重干扰了法 院的工作。去年年底政 法委、人 大、纪检都核查过，没有问题。检 察院审 查过，没有任何问题。媒体来过多次，没什么说的了。

此后，时同志通 过电子邮箱给记者发来了一份他们对某媒体的情况说明。现将与此次张孝贤投诉有关联的部分摘录如下：

张孝贤称，青岛中院执行过程违背简便原则。

说明：该案进入执行程序后，青岛中院向张孝贤下达执行通知书，并多次与其电 话沟通，要求其履行还款义务，张孝贤一直拒不履行。张孝贤作为被执行人，经法 官查询，未查到其存款，后在西安房产交易中心查询，其名下有11套房产，面积共计4661.3平方米，完全有能力自动履行判 决确定的义务，但法 院的判 决生效后其一直拒不履行。鉴于张孝贤拒不履行生效判 决，法 院将其列为失信被执行人。对张孝贤部分房产作出评估后，青岛中院又通知其尽快履行还款义务，其仍拒不履行。

张孝贤反映，青岛中院执行局利 用执行机制中的程序疏漏，将其在西安高新区共计5处价值4000多万元的房产，以委托评估价1125万元全部执行过户到执行申请人名下，遗憾的是，执行卷宗中却找不到这份重要的评估报告。

本案从2014年5月19日立案，由于查封的标的物位于西安市，评估拍卖时间较长，6个月内无法执结，青岛中院于2014年11月终结本次执行程序，以(2014)青执字第245号案归档。该案恢复执行后，案号为(2016)鲁02执恢63号，评估报告在(2016)鲁02执恢63号案尾卷中。

张孝贤表示，“直到现在也没有拿到青岛中院发出的执行裁定和评估报告”。

说明：经查阅该案一审、二审的判 决书，张孝贤的住址均为内蒙古自 治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街8号街坊605号。2014年6 月27日，最高法 院驳回张孝贤申 诉的裁定书中，其住址也是内蒙古自 治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街8号街坊605号。经查阅卷宗，青岛中院的执行裁定是按生效判 决书的住址给其邮寄的，但被退回。在2015年4月17日的法 院工作笔录中记载，经与张孝贤联 系邮寄送达评估报告事宜，张要求将评估报告邮寄给律师胡志民。胡志民提 供了邮寄地址为：西安市唐延路一号旺座国际城B座十层，收件为付波。经查，付波和胡志民为本案的二审和再审期间张孝贤的委托代 理人，办案法 官手 机中至今保留张孝贤的两个手 机号，2014年、2015年也与张孝贤多次通 过电 话。但根据中 国移动公 司的相关规定,移动公 司只能提 供近6个月的通话记录，因时间过长，现已无法查找到2014年和2015年双方的通话记录。

张孝贤称付波并没有将评估报告转给他，而是将评估报告原路寄回，直到现在他也没有看到这份评估报告。且该份评估报告并没有出现在执行卷中。

说明：《最高人 民法 院对山东高院关于案 件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》([2002]执他字第14号)，“评估报告未送达给有关当事人，并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价 格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张 贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法 律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达。”本案中，被执行人张孝贤一直借逃避送达拖延执行，评估报告其本人未签收，并不影响评估拍卖的价 格。张孝贤并未提 供任何评估报告已退回的证据材料。

本案青岛中院于2014年5月19日立案执行。最高人 民法 院2014年6 月27日作出的(2014)民申字第236号民事裁定书裁明，付波仍为张孝贤的委托代 理人。张孝贤称，“二审后，付波就不是该案的代 理人了”，与事实不符。

省高院二审判 决卷宗中，张孝贤确认的送达地址为西安市唐延路一号旺座国际城B座十层。根据2004年9月7日最高人 民法 院审判委 员会第1324次会 议通 过的《最高人 民法 院关于以法 院专递方式邮寄送达民事诉 讼文书的若干规定》(法释[2004]13号)第四条规定：当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人 民法 院。该案中，作为被执行人的张孝贤从未向法 院告知其变更送达地址，法 院的评估报告经过与张孝贤的电 话沟通，按照张孝贤提 供的收件人胡志民提 供的邮寄地址，邮寄给了张孝贤的二审代 理律师付波，且该件已签收。

根据法 律规定，人 民法 院应当在拍卖五日前通知优先权人。该几套房产中有租户，租户依法应当享有优先购 买权，然而人 民法 院三次拍卖均未通知优先权人，只是在执行完毕后贴出公告。

说明：拍卖公告是于2015年6 月3日、7月31日、9月16日三次分别在青岛、西安两地的《青岛早 报》、《三秦都市报》发布，在青岛产权交易所网站(www. qdcq .net)亦公开推介，《青岛早 报》、《三秦都市报》均是青岛和西安市的主流媒体，不存在张孝贤称的与申请执行人选定公告范围的问题。而且在司法拍卖公告中，已告知主张优先购 买权的人，应及时申报权 利，但无人申报。与此同时，该拍卖公告张 贴在西安市高新区高新路高科宾馆附楼2 幢内，租户能够看到，公告范围足以达到公告效果。此外，法 院已通知小区物业人员，让他们告知租户。

评估机 构、拍卖机 构的选择应该由当事人商议，而本案中2016年已经执行完毕才向张孝贤发出执行裁定书。执行过程中涉嫌严重的程序违法。

说明：《最高人 民法 院关于人 民法 院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释〔2011〕21号)第三 条规定，“人 民法 院采用随机方式确定评估、拍卖机 构。高级人 民法 院或者中级人 民法 院可以根据本地实际情况统 一实施对外委托。”评估、拍卖机 构的选择，由人 民法 院采用公开随机的方式选定，而不是由当事人商议。本案的房产评估机 构是由青岛中院司法技术管理处从名册中随机公开摇号选取的青岛天和不动产房地产评估有限责任公 司(一级资质)。

法 学专 家：青岛中院执行程序严重违法

为明辨该案相关法 理问题，记者查阅了法 学家论证意见。

就周某与张孝贤委托合同纠纷一案执行阶段的事实认定和法 律适用问题,中 国 民法 学研究会副会长、教 育 部人文社 会科学重点研究基 地中 国人 民大学民商事法 律科学研究中心主 任、法 学院教授、博士生导师杨立新，中 国 民事诉 讼法 学研究会会长、中 国检 察学研究会副会长、中 国仲裁法 学研究会副会长、清华大学 法 学院教授博士生导师张卫平，中 国商法 学研究会副会长、中 国 民法 学研究会常务理事、北 京大学 法 学院教授、博士生导师刘凯湘，中 国 民法 学研究会副会长、中 国政 法大学民商经济法 学院副院长、教授、博士生导师李永军于2017年4月13日，在中 国人 民大学民商事法 律科学研究中心进行了研讨、论证，提出了以下法 律论证意见。



杨立新等专 家做出的《法 律论证意见书》
青岛中院在本案执行过程中存在严重的程序违法行为，严重侵害了被执行人的利益。

首先，在受理阶段，青岛中院未依法向本案的被执行人张孝贤发出执行通知。《中 华人 民共 和国 民事诉 讼法》(下称《民事诉 讼法》)第240条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强 制执行措施。”《最高人 民法 院关于适用<民事诉 讼法>的解释》第482条第1款规定：“人 民法 院应当在收到申请执行书或者移交执行书10日内发出执行通知。”而根据委托人提 供的诉 讼证据和诉 讼文书，没有相应证据和文书证明青岛中院依照法定程序向被执行人发出了执行通知。

其次，采取强 制执行措施阶段，青岛中院同样存在多处程序违法：第一，青岛中院采取的强 制措施违反了对给付金钱的执行应当遵循的简单原则。在选择债务人的财产予以执行的顺序上，应当先执行现金，之后为存款、股息红利收入、债权，再之后为动产，最后执行不动产、知识产权、投资股权等。在本案中，没有相应证据和文书证明法 院是在执行了现金、存款、动产后仍不足以清偿的情况下，才对被执行人的不动产予以了执行，违背了简单原则。第二，青岛中院在采取查封措施的过程中，未依法向被执行人送达执行裁定。第三，青岛中院采取拍卖措施的过程中，也存在以下程序违法之处：以评估机 构的确定方式来看，根据《最高人 民法 院关于人 民法 院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第5条，关于“评估机 构由当事人协商一致后经人 民法 院审 查确定;协商不成的，负责执行的人 民法 院或者被执行人财产所在地的人 民法 院确定的评估机 构名册中，采取随机的方式确定;当事人双方申请通 过公开招标方式确定评估机 构的，人 民法 院应当准许”的规定，在本案中，评估机 构的确定未经与当事人协商的程序，而是直接由青岛中院确定的，不符合法定程序。从评估报告的送达来看，根据《最高人 民法 院关于人 民法 院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第6条第一款前半段关于“人 民法 院收到评估机 构做出的评估报告后应当在5日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人”的规定，青岛中院未在法定期内将评估报告发送给被执行人。从拍卖公告的发布来看，根据《最高人 民法 院关于人 民法 院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第12条第1款关于“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定;协商不成的，由人 民法 院确定。拍卖财产具有专 业属性的，应当同时在专 业性报纸上进行公告”的规定，根据委托人提 供的诉 讼证据和诉 讼文书，拍卖公告范围及媒体的确定未经过与当事人协商，而是直接由青岛中院确定的，不符合法定程序。

前述一系列执行过程中严重的程序违法行为与被执行人的5套房产最终被以抵偿本案债权之间存在密切的因果关系。根据陕西方正和资产评估有限公 司出具的陕方评报字[2017]第009号资产评估报告书，本案中被执行人的5套房产在评估基准日2017年4月16日的市场价为4065.13万元，2015年7月2日第一次拍卖的起拍价1098.96万元、青岛中院2016年4月20日作出的(2014)青执字第245号执行裁定书中写明的用于抵偿本案债权的第三次流拍价738.94万元以及本案债务权715.43万元大幅低于前述评估结论，因而严重侵害了被执行人的财产权益。

本案的被执行人有权向青岛市检 察院申请启动对民事执行活动的监 督程序，由青岛市检 察院提出撤销执行裁定的检 察建议。

《民事诉 讼法》第235条规定：“人 民检 察院有权对民事执行活动实行法 律监 督。”《人 民检 察院民事诉 讼监 督规则(试行)》第102条规定：“人 民检 察院对人 民法 院在民事执行活动中违反法 律规定的情形实行法 律监 督”。青岛中院作为本案的执行法 院，在执行过程中存在严重的程序违法情形，属于人 民检 察院法 律监 督的职权范围。

《人 民检 察院民事诉 讼监 督规定(试行)》第103条规定：“人 民检 察院对民事执行活动提出检 查建议的，应当经检 察委 员会决定，制 作《检 察建议书》，在决定之日起15日内将《检 察建议书》连同案 件卷宗移送同级人 民法 院，并制 作决定提出检 察建议的《通知书》，发送当事人。”对于本案执行活动存在的违法情形，青岛检 察院有权依据被执行人的申请，向青岛中院提出检 察建议，要求其撤销一系列执行裁定。

在执行裁定被撤销后，青岛中院应当启动执行回转程序，纠正因执行裁定错误造成的执行不当。

《民事诉 讼法》第233条规定：“执行完毕后，据以执行的判 决、裁定和其他法 律文书确有错误，被人 民法 院撤销的，对已被执行的财产，人 民法 院应当做出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强 制执行。”在本案的一系列执行裁定被撤销后，青岛中院对于本案中已经被执行的5套房产，应做出执行回转裁定，责令已经取得5套房产所有权的申请执行人返还，申请人拒不返还的，应当强 制执行。

综上，与会专 家一致认为：青岛中院在本案执行过程中存在严重的程序违法行为，严重侵害了被执行人的利益。本案的被执行人张孝贤有权向青岛市人 民检 察院申请启动对民事执行活动的监 督程序，由青岛检 察院向青岛中院提出撤销一系列执行裁定的检 察建议。在执行裁定被撤销后，青岛中院应当启动执行回转程序，纠正因执行裁定错误而造成的执行不当。